Arbitrage de l'offre finale (FOA)

L'arbitrage de l'offre finale (FOA) permet à un expéditeur qui est mécontent des tarifs facturés ou des tarifs qui doivent être facturés par une compagnie de chemin de fer pour l'acheminement des marchandises, ou de toute condition afférente à l'acheminement des marchandises, de soumettre la question à un arbitre nommé par l'Office des transports du Canada (l'Office). Ce recours consiste à fixer les tarifs et les frais qui s'appliqueront à l'acheminement des marchandises de l'expéditeur plutôt qu'au règlement de litiges relativement au bien-fondé de l'application des tarifs et des frais existants. Bien que les tarifs-marchandises fassent généralement le principal l'objet d'un FOA, des frais et conditions accessoires peuvent aussi être inclus dans une procédure de FOA.

Le FOA peut être utilisé pour contester des tarifs publiés dans un recueil de tarifs ou à l'expiration d'un contrat comprenant des tarifs. Il ne permet pas aux expéditeurs de négocier à nouveau les tarifs d'un contrat en vigueur.

Bien qu'un FOA ait consisté traditionnellement en un litige privé entre un transporteur et un expéditeur, des modifications à l'OTC adoptées en 2008 ont créé un processus de FOA multipartite qui permet à deux expéditeurs ou plus de déposer une demande de FOA conjointe relativement à une question commune à l'ensemble des expéditeurs. Les procédures de FOA sont confidentielles et le résultat n'a habituellement force exécutoire que pendant une année seulement.

FOA comprenant un expéditeur unique

La demande de FOA comprend le dépôt, auprès de l'Office, d'une offre finale, sans indication de montant, de même qu'une requête à l'effet que la question soit transmise à un arbitre et l'engagement par l'expéditeur d'acheminer ses marchandises conformément aux conditions indiquées par l'arbitre.

La décision de l'arbitre doit être rendue dans les 60 jours après la soumission de la question pour arbitrage de la part de l'expéditeur. Pendant cette période, le FOA demande un investissement de temps et de ressources dans le processus. Ce dernier comprend habituellement : la préparation d'une offre finale avec indication du montant, la preuve littérale, l'échange de questions et de réponses écrites et la tenue d'une audience devant l'arbitre. Pour les questions comprenant des frais ne dépassant pas 750 000 $, il existe un processus sommaire abrégé comportant moins d'étapes de procédure; ce processus exige que l'arbitre rende une décision dans les 30 jours.

L'arbitre est tenu de sélectionner soit l'offre finale de l'expéditeur soit l'offre finale de la compagnie de chemin de fer et il n'a pas la capacité d'imposer un compromis aux parties. Cette approche « tout ou rien » constitue un processus de FOA à risque élevé à la fois pour le transporteur ferroviaire et pour l'expéditeur; elle fournit cependant une mesure incitative pour négocier un arrangement commercial acceptable.

Un des facteurs clés que l'arbitre doit prendre en compte en sélectionnant une offre finale consiste à savoir s'il existe, à la disposition de l'expéditeur, des moyens de transport de remplacement efficaces, adéquats et concurrentiels pour transporter les marchandises auxquelles l'arbitrage fait référence. Lorsque de tels moyens de transport de remplacement sont disponibles, un expéditeur peut trouver difficile de persuader un arbitre de sélectionner l'offre de l'expéditeur.

Arbitrage multipartite

Le recours au FOA est aussi mis à la disposition d'un groupe d'expéditeurs agissant conjointement. Les conditions requises pour un FOA multipartite sont les suivantes:

• l'objet doit être « commun à tous les expéditeurs »,
• les expéditeurs participants doivent faire une offre conjointe unique relativement à l'objet,
• les conditions de l'offre finale doivent s'appliquer à tous les expéditeurs.

Les demandes potentielles de FOA multipartite peuvent comprendre des situations où plusieurs expéditeurs d'une marchandise spécifique croient que les tarifs-marchandises qui leur sont facturés sont plus élevés que ceux facturés pour une marchandise différente comportant des conditions d'expédition similaires, ou un groupe d'expéditeurs situés dans une région donnée qui sont mécontents des tarifs et des conditions qui les désavantagent par rapport à des concurrents dans d'autres régions.

Les expéditeurs qui entament un FOA multipartite devraient prévoir que des requêtes préliminaires seront déposées à l'Office par la compagnie de chemin de fer pour déterminer si une question est en fait « commune à tous les expéditeurs » et si les conditions de leur offre conjointe « s'appliquent à tous les expéditeurs ». L'Office doit statuer sur de telles objections préliminaires avant de transmettre la question à un arbitre.

Les expéditeurs doivent démontrer, à la satisfaction de l'Office, qu'ils ont tenté de médier la question avant de la soumettre à un FOA multipartite; ceci constitue une autre exigence propre au FOA multipartite.

Les délais impartis pour chacune des étapes de procédure d'un FOA multipartite sont plus longs que ceux accordés pour un arbitrage pour un expéditeur unique; l'arbitre doit rendre une décision dans les 120 jours après la date à laquelle la demande de FOA multipartite est déposée auprès de l'Office ou, dans le cas d'un FOA sommaire, dans les 90 jours.