ARBITRAGE DE L'OFFRE FINALE

En quoi consiste le processus d'arbitrage de l'offre finale?

L'arbitrage de l'offre finale (FOA) permet aux expéditeurs qui sont mécontents des tarifs facturés ou des tarifs qui doivent être facturés par une compagnie de chemin de fer pour l'acheminement des marchandises, ou de toute condition afférente à l'acheminement des marchandises, de soumettre la question à un arbitre nommé par l'Office des transports du Canada (l'Office).

Le recours peut être utilisé pour contester les tarifs-marchandises publiés dans le recueil de tarifs d'une compagnie de chemin de fer. Il peut aussi être utilisé à l'expiration des tarifs d'un contrat de transport confidentiel si l'expéditeur et le transporteur n'ont pas conclu une entente de nouveaux tarifs. Les services auxiliaires et les frais pertinents peuvent aussi être inclus dans les demandes de FOA.

Un facteur clé que l'arbitre doit prendre en compte consiste à savoir s'il existe, à la disposition de l'expéditeur, des moyens de transport de remplacement efficaces, adéquats et concurrentiels pour transporter les marchandises auxquelles la question fait référence. Les expéditeurs qui ont accès à des moyens de transport de remplacement comme le camionnage, par exemple, ou qui peuvent utiliser une autre compagnie de chemin de fer, pourront difficilement gagner une cause de FOA.

Le FOA a des limites territoriales. L'Office a refusé de déférer à un arbitre des tarifs et des conditions pour des acheminements de marchandises au-delà des frontières canadiennes. Cette mesure restreint l'utilisation du FOA pour ce qui est du trafic ferroviaire international.

Le processus du FOA est confidentiel. L'arbitre est tenu de sélectionner soit l'offre finale de l'expéditeur soit celle du transporteur et il n'a pas la capacité d'imposer un compromis aux parties. La décision de l'arbitre est rétroactive à la date à laquelle l'expéditeur a déposé sa demande de FOA auprès de l'Office. L'arbitre donne aussi des directives concernant le paiement par l'expéditeur de frais de transport supplémentaires ou le remboursement partiel de frais de transport pour la période à compter de la demande de FOA de l'expéditeur et la date de la décision de l'arbitre.

Qui peut entamer un processus de FOA?

Une demande de FOA peut être déposée par l'expéditeur, c'est-à-dire une personne qui envoie ou reçoit des marchandises par chemin de fer, ou qui a l'intention de le faire. De récentes modifications à la Loi sur les transports au Canada (la LTC) ont mis le FOA à la disposition d'un groupe d'expéditeurs qui désirent faire une demande conjointe d'arbitrage.

De quelle façon fonctionne le processus?

Bien que le FOA ait été initialement conçu comme un recours simple et explicite, il comporte maintenant fréquemment des arguments juridiques techniques et des preuves d'experts. Il demande un investissement de temps et de ressources de la part de l'expéditeur; ce dernier sera normalement représenté par un conseiller juridique et pourra retenir les services d'experts consultants pour fournir la preuve en appui de son offre finale.

Entamer le processus

étape 1 : Avis
L'expéditeur doit remettre un avis écrit à la compagnie de chemin de fer de son intention d'entamer un processus d'arbitrage au moins cinq jours avant de déposer la demande de FOA.

étape 2 : Demande à l'Office
à la fin de cette période de cinq jours, l'expéditeur soumettra la question à l'Office aux fins du FOA. La demande doit comprendre :

• l'offre finale de l'expéditeur qui contient toutes les conditions que l'expéditeur propose d'appliquer à l'acheminement de ses marchandises, mais sans indication quant au montant;
• un engagement de la part de l'expéditeur d'expédier les marchandises auxquelles le FOA fait référence, en conformité avec la décision de l'arbitre; et
• un engagement de la part de l'expéditeur de payer sa part des honoraires de l'arbitre.

If the shipper and the carrier have already agreed on an arbitrator, the name of that arbitrator should also be included, but such agreement is not required.

étape 3 : Service de la compagnie de chemin de fer
Un exemplaire intégral de la demande de FOA doit être remis au transporteur le jour même où elle a été déposée à l'Office.

Le rôle de l'Office

étape 4 : Requêtes préliminaires
Le transporteur est autorisé à faire valoir des objections préliminaires à la demande de FOA dans une requête écrite à l'Office. Si la compagnie de chemin de fer introduit une telle requête, l'expéditeur aura la possibilité de fournir une réponse écrite et, dans la plupart des cas, l'Office tranchera la question sur le fondement des demandes écrites.

à moins que l'expéditeur ne consente à reporter la nomination d'un arbitre, le processus d'arbitrage ira de l'avant même si l'Office n'a pas encore tranché la question relativement à l'objection du transporteur. Advenant que l'Office accepte en dernier ressort l'objection du transporteur, il peut ordonner que l'arbitrage soit abandonné, qu'il soit maintenu sous des conditions spécifiques ou que la décision de l'arbitre soit annulée.

ILors des FOA précédents, l'Office a traité toute une variété d'objections, notamment des objections ayant trait au type de service auxiliaire compris dans l'offre finale de l'expéditeur et le fait qu'une portion de l'acheminement qui fait l'objet du litige se soit produite sur les lignes d'une compagnie de chemin de fer provinciale. Un aperçu de quelques-unes des questions qui ont été soulevées avant un renvoi à un arbitre est décrit sur le site Web de l'Office à l'adresse [http://www.cta-otc.gc.ca/rail-ferro/arbitration/table2_e.html].

étape 5 : Offres finales des deux parties
Dans les dix jours suivant la demande initiale de l'expéditeur, les deux parties sont tenues de déposer leur offre finale, avec indication du montant, auprès de l'Office. Les parties ne se signifient pas, mutuellement, de copie de leur offre finale. Plutôt, l'Office fait parvenir simultanément une copie de l'offre de l'expéditeur au transporteur et une copie de l'offre du transporteur à l'expéditeur. Si une partie ne soumet pas d'offre finale dans le délai prescrit, l'offre finale soumise par l'autre partie sera considérée comme l'offre finale choisie par l'arbitre.

étape 6 : Nomination d'un arbitre
L'Office tient une liste d'arbitres sur son site Web; il en procure une liste à jour aux parties à un FOA ainsi que le curriculum vitae de chaque arbitre. Chaque partie devra déposer une liste d'arbitres qu'elle accepterait, et l'Office recherchera une correspondance, c'est-à-dire un nom qui apparaît sur les deux listes. Ce processus peut être répété si nécessaire; il est décrit de façon plus détaillée sur le site Web de l'Office [http://www.cta-otc.gc.ca/contact/list-arb/index_e.html].

à moins que l'expéditeur ne consente à un report de la nomination, l'Office doit nommer un arbitre dans les cinq jours après avoir remis aux parties une copie de leur offre finale mutuelle.

Processus préparatoire à l'audience

L'OTC prévoit certaines étapes pour le déroulement d'un FOA. Des questions de procédure additionnelles sont habituellement déterminées par l'arbitre avec l'accord des parties. L'Office a établi des règles pour la tenue d'un arbitrage lesquelles, bien que n'ayant pas force exécutoire, peuvent être adoptées à cette fin. Ces procédures sont disponibles sur le site Web de l'Office [http://www.cta-otc.gc.ca/rail-ferro/arbitration/rules_e.html].

étape 7 : Conférence préparatoire à l'audience (facultatif)
Généralement, l'arbitre convoque une conférence préparatoire à l'audience par téléphone pour confirmer les dates d'achèvement des étapes de procédure restantes et traiter les questions relatives au calendrier ainsi que les autres dispositions ayant trait à l'audition orale, si nécessaire.

étape 8 : échange de preuves littérales
Dans les 15 jours de la date à laquelle l'Office a transmis la question à l'arbitre, les parties doivent échanger, par écrit, l'information qu'ils ont l'intention de soumettre à l'arbitre à l'appui de leur offre finale. En préparant ces preuves littérales, les parties doivent ne pas perdre de vue qu'elles ne sont pas autorisées à placer dans les éléments de preuve, lors de l'audience, des renseignements qui n'ont pas été divulgués à l'autre partie à cette étape.

étape 9 : échange d'interrogatoires
Dans les sept jours suivant l'échange de preuves littérales, chaque partie peut contre-interroger l'autre partie. Les interrogatoires sont des questions écrites qui permettent aux parties d'obtenir une meilleure compréhension du dossier de l'autre partie. Ils peuvent s'avérer un moyen par lequel l'expéditeur acquiert une indication utile des questions opérationnelles ou obtient une confirmation écrite du transporteur relativement à certains faits du dossier de l'expéditeur.

étape 10 : Réponses aux interrogatoires
Dans les 15 jours suivant la réception des interrogatoires de l'autre partie, l'expéditeur et le transporteur doivent fournir des réponses aux interrogatoires qui leur sont adressés. Ce processus peut devenir onéreux dans les cas où un grand nombre d'interrogatoires sont reçus. étant donné que l'OTC ne limite pas le nombre d'interrogatoires qu'une partie adresse à l'autre, il n'est pas rare d'avoir à préparer des centaines de réponses dans ce délai limité.

La préparation des réponses aux interrogatoires exige autant de soin que la préparation de la preuve. Toute divergence entre les réponses écrites données à cette étape et les réponses fournies par les témoins au cours de l'audition orale peuvent diminuer de façon significative la crédibilité d'une partie et l'ensemble de son dossier.

Les parties peuvent contester les interrogatoires qui ne sont pas pertinents et refuser de divulguer les renseignements qu'elles considèrent comme confidentiels. Avant de prendre cette mesure, toutefois, l'expéditeur doit être conscient que s'il omet, de manière déraisonnable, de divulguer un renseignement que l'arbitre juge par la suite être pertinent, ce refus devra être pris en compte par l'arbitre lorsqu'il rendra sa décision.

Audience d'arbitrage et décision

étape 11 : Audition orale
Parce que l'arbitre est tenu de rendre une décision dans les 60 jours après la demande initiale de l'expéditeur à l'Office, il ne reste habituellement que sept ou huit jours pour tenir une audition orale devant l'arbitre. Afin de contribuer à l'efficacité du processus d'audience, il est possible que les témoins de chaque partie puissent simplement adopter et résumer les éléments de preuve préalablement échangés, afin de laisser suffisamment de temps pour un contre-interrogatoire. Il n'est pas rare pour les témoins de témoigner comme faisant partie d'une « formation d'audience », de sorte que chaque témoin puisse répondre aux questions de contre-interrogatoire qui sont liées le plus près à sa zone de responsabilité et d'expertise, tout en utilisant de manière efficiente le temps limité d'audience.

étape 12 : Décision de l'arbitre
L'arbitre est tenu de sélectionner soit la dernière offre de l'expéditeur soit celle du transporteur et il n'a pas la capacité d'imposer un compromis aux parties. L'OTC interdit à l'arbitre d'inclure des motifs dans sa décision, à moins que toutes les parties à l'arbitrage exigent des motifs écrits pour la décision. étant donné que les motifs peuvent simplement procurer à la partie perdante un fondement pour contester en cour la décision de l'arbitre, il n'est en général pas à conseiller d'accéder à l'avance ou après avoir gagné un arbitrage à une demande d'exposé des motifs.

Bien que l'OTC demande que l'arbitre rende une décision dans les 60 jours, il autorise les parties à convenir d'une prorogation de ce délai. Lorsque l'arbitre demande un délai supplémentaire pour étudier les éléments de preuve qui lui sont présentés, il n'y a que peu ou pas d'avantage à refuser cette demande.

étape 13 : Tarif ou contrat
Une fois que l'arbitre a rendu une décision, la compagnie de chemin de fer est tenue de fixer le ou les tarifs et les conditions qui ont été choisis par l'arbitre dans un recueil de tarifs, à moins que les parties s'entendent pour inclure les tarifs et les conditions dans un contrat confidentiel. Il est habituellement dans l'intérêt de l'expéditeur de différer une décision quant à savoir si le résultat d'un arbitrage sera fixé dans un recueil de tarifs ou dans un contrat confidentiel jusqu'à après la décision de l'arbitre.

Règlement et désistement

Il est pratique courante pour les parties de continuer ou de reprendre les négociations en vue d'un arrangement commercial pendant que le processus du FOA suit son cours. Le FOA exige un important investissement de temps et de ressources de la part des deux parties. Ce facteur, joint à la nature « tout ou rien » du résultat, tend à encourager les parties à poursuivre ou à reprendre les négociations commerciales. Si un règlement est conclu avant que l'arbitre rende sa décision, les parties consignent généralement leur convention par écrit et informent l'Office et l'arbitre qu'ils ont convenu que la question devrait être retirée du processus d'arbitrage. Dans ce cas, le processus du FOA prend fin immédiatement.

échéances de procédure

Toutes les échéances indiquées par l'OTC pour les procédures du FOA doivent être observées à la lettre. Ni l'Office ni l'arbitre n'a la capacité de proroger ou de prolonger les échéances, sauf dans des circonstances spécifiques. Les délais qui arrivent à échéance au cours d'une fin de semaine ou d'un congé exigent une attention particulière et il existe des règles spécifiques qui régissent de telles circonstances.

Comment fonctionne un FOA multipartite?

Bien que le processus de FOA multipartite récemment déposé suive généralement le même calendrier de procédures, il convient de noter certaines différences importantes :

Conditions préalables obligatoires à la médiation
L'Office ne peut transmettre à un arbitre une question soumise à un FOA par un groupe d'expéditeurs, à moins que les expéditeurs n'établissent la preuve qu'ils ont tenté de médier le problème. Cette exigence ajoute une étape de procédure préliminaire, pour laquelle une période minimum de 30 jours devrait être allouée.

Objections par le transporteur
Dans des FOA multipartites, le transporteur doit déposer les objections préliminaires dans les sept jours de la demande conjointe d'arbitrage. Si aucune objection n'a été déposée dans ce délai, la question est réputée admissible pour le processus multipartite.

Il est probable que les objections du transporteur porteront sur cette question d'admissibilité. Les objections pourront comprendre des arguments juridiques et la preuve à savoir si la question « est commune à tous les expéditeurs » et si les conditions de l'offre conjointe « s'appliquent à tous ». à mesure que les expéditeurs commenceront à recourir à un FOA multipartite, l'Office sera invité à définir la signification de ces termes.

Les expéditeurs doivent déposer, dans les cinq jours, une réponse conjointe à l'objection du transporteur, et le transporteur dispose de deux jours pour déposer une réponse écrite à cette réponse. L'Office est tenu de se prononcer sur l'objection préliminaire au plus tard à la date à laquelle il doit transmettre la question à l'arbitre.

Délais prolongés
L'OTC prolonge certaines échéances afin de tenir compte de la participation de parties additionnelles et du fait que les expéditeurs seront tenus d'agir conjointement tout au long du processus. Nommément :

• le délai pour déposer les offres finales, avec indication des montants (étape 5 du sommaire ci-dessus) est prolongé, et passe de dix à 20 jours;
• le délai au cours duquel l'arbitre doit rendre une décision (étape 12) est prolongé, et passe de 60 à 120 jours;
• l'arbitre a l'autorité de prolonger les échéances pour n'importe quelle étape dans l'intervalle, si besoin est.

Comment fonctionne un processus sommaire d'arbitrage?

Lorsqu'une offre finale comprend des frais de transport pour un montant total de 750 000 $ ou moins, un processus sommaire s'applique, à moins que l'expéditeur n'indique dans sa demande initiale de FOA qu'il souhaite suivre le processus standard. Le processus sommaire est disponible dans les procédures de FOA concernant un expéditeur unique, de même que dans les procédures de FOA multipartite.

Moins d'étapes de procédure
Les étapes 8 à 10 du processus d'arbitrage décrites ci-dessus (échange de preuves littérales, interrogatoires et réponses aux interrogatoires) ne s'appliquent pas au processus sommaire de FOA. Plutôt, chaque partie peut déposer une réponse à l'offre finale de l'autre partie dans les sept jours suivant la transmission de la question à l'arbitre. Cette mesure élimine la possibilité de transmettre des questions écrites au transporteur, et l'expéditeur devra prendre en compte si la capacité de juger à l'avance la cause du transporteur est essentielle à sa cause.

Si l'arbitre l'estime nécessaire, il peut inviter les parties à faire des représentations orales ou leur demander de se présenter devant lui pour lui fournir des renseignements supplémentaires.

Délai abrégé pour rendre une décision
Dans un processus sommaire du FOA concernant un expéditeur unique, l'arbitre doit rendre une décision dans les 30 jours (plutôt que 60 jours) après que la question est soumise initialement à l'Office pour un FOA. Dans un FOA multipartite suivant un processus sommaire, l'échéance pour rendre une décision est raccourcie, passant de 120 à 90 jours.

Qu'est-ce qui est nécessaire pour gagner sa cause?

Indépendamment de la nécessité de prendre en compte l'existence de moyens de transport de remplacement concurrentiels, l'OTC n'indique pas les critères qu'un arbitre doit prendre en compte pour rendre une décision. En préparant l'information qui doit être transmise à l'arbitre à l'appui de son offre finale, un expéditeur devrait par conséquent aussi aborder la raison pour laquelle cette information est pertinente dans les circonstances spécifiques. Cette étape peut être différente d'une cause à l'autre.

Les éléments de preuve à l'appui de l'offre finale de l'expéditeur peuvent comprendre les points suivants :

• L'absence de moyens de transport de remplacement concurrentiels
  
  L'expéditeur devra fournir la preuve que des moyens concurrentiels, adéquats et efficaces, de transport des marchandises auxquelles l'arbitrage fait référence, ne sont pas disponibles. Cette mesure comprendra l'information ayant trait à l'absence de solution de remplacement au chemin de fer (ou son absence d'efficience à cause de ses coûts élevés, son itinéraire indirect ou de la manutention supplémentaire à laquelle il donne lieu). Les restrictions relatives aux autres modes de transport devraient aussi être abordées, par exemple, en expliquant pourquoi le camionnage sur de très longues distances ne constitue pas une solution efficace. Un expéditeur dont le volume de marchandises transportées est important peut faire valoir que l'industrie du camionnage n'a simplement pas les ressources nécessaires pour traiter la totalité de ses marchandises.
  
  
• Historique des tarifs
  
  Les tarifs auxquels étaient soumises les marchandises de l'expéditeur immédiatement avant que le litige soit soumis à l'arbitrage peuvent constituer la preuve de ce que les deux parties considéraient récemment comme raisonnables, si les tarifs en question faisaient partie d'un contrat confidentiel. Les tarifs-marchandises fixés unilatéralement par la compagnie de chemin de fer dans un recueil de tarifs attestent des tarifs que la compagnie de chemin de fer considère comme raisonnables. Ce point peut fournir le fondement d'une allégation selon laquelle la compagnie de chemin de fer cherche à obtenir une augmentation excessive des tarifs-marchandises.
  
  Dans certains cas, l'expéditeur peut vouloir inclure un historique plus prolongé des tarifs afin de démontrer que l'augmentation recherchée par le transporteur est hors de proportion avec les augmentations sur douze mois qu'il avait acceptées pour une période type. Par contre, un historique plus long pourrait être utilisé pour étayer une allégation à l'effet qu'après une série d'augmentations substantielles de tarifs, une augmentation plus modérée serait maintenant indiquée..
  
  
• Négociations de tarifs précédant le FOA
  
  Un compte rendu des négociations menant à l'arbitrage et, le cas échéant, au cours des premières étapes du processus d'arbitrage procurera, en général, à l'arbitre une meilleure compréhension des motifs qui ont amené les parties devant lui. Selon les circonstances, cette preuve peut démontrer que l'offre finale du transporteur représente un repli par rapport à une position plus raisonnable prise au cours des négociations ou que bien que l'expéditeur ait déjà fait des concessions appréciables, le transporteur ne l'a pas fait. La conduite du transporteur lors des négociations peut aussi fournir une preuve supplémentaire d'un déséquilibre dans le pouvoir de négociation.
  
  
• Coûts de l'exploitation ferroviaire
  
  Les coûts engagés par le transporteur pour la prestation de services à l'expéditeur peuvent aussi se révéler un facteur pertinent à prendre en compte. Les coûts de l'exploitation ferroviaire constituent un secteur d'expertise spécialisé. Un expéditeur souhaitant présenter une preuve dans ce domaine devra, dans la plupart des cas, demander l'aide d'un consultant qui pourra fournir une preuve d'expert des coûts liés à l'acheminement des marchandises de l'expéditeur. Un consultant en coûts d'exploitation ferroviaire exigera habituellement des détails quant à la façon dont les marchandises sont acheminées, y compris le parcours, l'équipement, le poids des marchandises et les détails des services auxiliaires fournis.
  
  
• Investissements de l'expéditeur dans l'efficacité
  
  Selon les circonstances, la preuve de l'amélioration des installations ou des améliorations opérationnelles mises en œuvre par l'expéditeur et qui ont permis au transporteur de fournir les services de transport de manière plus efficiente, peut aussi être utile à l'expéditeur.
  
• Le marché pour le produit de l'expéditeur
  
  Le cours des produits de base sur les marchés auxquels l'expéditeur vend ses produits peut aussi constituer un motif valable, par exemple, lorsque l'expéditeur peut démontrer que les conditions du marché font en sorte que les tarifs-marchandises contenus dans l'offre finale du transporteur sont inacceptables. Inclure une telle preuve n'est toutefois pas sans risque, puisqu'il peut permettre au transporteur de soulever une quantité de questions ayant trait aux coûts d'exploitation et à l'efficience de l'expéditeur.
  
  
• Tarifs-marchandises facturés par le transporteur pour des marchandises similaires
  
  Ce pourrait être utile que l'expéditeur puisse avoir accès à de l'information à l'effet que les tarifs-marchandises facturés par le transporteur pour des marchandises similaires sont plus comparables à ceux contenus dans l'offre finale de l'expéditeur que les tarifs avancés par la compagnie de chemin de fer. L'accès à ce type d'information est habituellement limité, toutefois. Les tarifs publiés dans les recueils de tarifs sont en général plus élevés que ceux offerts par un transporteur qui négocie un contrat confidentiel, et un expéditeur sera en général incapable d'obtenir de l'information concernant les tarifs contractuels dont se prévalent d'autres expéditeurs. Il peut y avoir des circonstances, cependant, où la preuve dans ce domaine est disponible, par exemple, si le FOA concerne seulement une portion des marchandises de l'expéditeur et où les tarifs payés par l'expéditeur sur le reste de ses marchandises (qui ne font pas l'objet d'un arbitrage) offrent une comparaison favorable. Afin de fournir une base de comparaison adéquate, il peut être nécessaire de fournir aussi une analyse des coûts d'exploitation ferroviaire en ce qui a trait à l'autre portion des marchandises.
  
  

La liste ci-dessus n'est pas exhaustive. Selon les circonstances, certains types de preuve mentionnés ici peuvent ne pas être utiles à l'expéditeur. Un expéditeur peut aussi localiser certains autres domaines de preuve afin d'étayer l'allégation à l'effet que l'offre finale de l'expéditeur est plus raisonnable que celle du transporteur et plus représentative de ce que le transporteur serait capable de facturer s'il devait rivaliser avec d'autres transporteurs pour le transport des marchandises de l'expéditeur.

Appendix A